Uma fração mal justificada na sentença pode custar anos de cárcere. Reúno aqui os equívocos que mais vejo no cálculo da pena — e o que dizem o CNJ, a doutrina e os tribunais superiores.
Por Dra. Mariana Guimarães · Advogada Criminalista
Há um instante da sentença penal que quase ninguém, fora do meio jurídico, compreende — e que, ainda assim, decide o essencial: por quanto tempo uma pessoa ficará presa. É a dosimetria, o cálculo da pena. Ali, entre frações e parágrafos, a diferença de um sexto pode significar meses a mais atrás das grades, a passagem de um regime para outro, o direito — ou não — de responder em liberdade. Depois de anos na área criminal, arrisco dizer que é também um dos pontos em que mais se erra. E onde menos se recorre.
Antes dos erros, convém relembrar como a conta é feita. Desde a reforma da Parte Geral do Código Penal, em 1984, o Brasil adota o sistema trifásico. Na primeira fase, o juiz fixa a pena-base a partir das oito circunstâncias do artigo 59 — culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima. Na segunda, aplica agravantes e atenuantes. Na terceira, as causas de aumento e de diminuição. Simples no papel; traiçoeiro na prática.
01 · A fundamentação de fachada
O primeiro equívoco nasce logo na largada. O artigo 59 lista as oito circunstâncias, mas não diz quanto cada uma pesa. A praxe consagrou o acréscimo de um sexto por circunstância desfavorável — só que não há lei que imponha essa fração. É construção jurisprudencial, e o próprio STJ admite critério alternativo: um oitavo sobre o intervalo entre a pena mínima e a máxima. O problema, porém, raramente é aritmético. É de motivação. Vejo sentenças que “elevam a pena diante da gravidade do crime” sem esclarecer o que, naquele caso concreto, torna aquele crime mais grave do que os demais da mesma espécie. A Constituição exige fundamentação (art. 93, IX), e as Cortes Superiores têm sido firmes: valoração negativa sem fato concreto nos autos é ilegal — e cai no recurso.
02 · Antecedentes que não deveriam contar
O segundo é dos mais frequentes — e, felizmente, dos mais fáceis de combater. Ainda se veem juízes agravando a pena-base por causa de inquéritos ou ações penais em andamento, como se o réu já fosse culpado daquilo que sequer foi julgado. A Súmula 444 do STJ é categórica: inquéritos e processos em curso não agravam a pena. Só condenação transitada em julgado conta. E mesmo condenações antigas têm prazo de validade: decorridos cinco anos da extinção da pena, cessa a reincidência — é o período depurador do artigo 64 — e o STJ vem admitindo, numa espécie de direito ao esquecimento, que fatos muito remotos, de mais de uma década, não persigam o réu para sempre.
03 · O bis in idem disfarçado
O terceiro é sutil, e por isso escapa. Chama-se bis in idem: punir duas vezes pelo mesmo fato. Ocorre quando a mesma condenação anterior é usada para agravar a pena como mau antecedente, na primeira fase, e, de novo, como reincidência, na segunda. Ou quando a ficha criminal é reciclada para desenhar a “personalidade voltada ao crime” ou a “má conduta social” do acusado. Os tribunais superiores repelem a manobra: uma condenação anterior serve para antecedentes ou para reincidência — nunca para as duas coisas, e jamais para diagnosticar personalidade sem laudo técnico. Sem prova específica, personalidade e conduta social devem ser tratadas como neutras.
04 · Confissão, reincidência e a trava do mínimo
A segunda fase abriga um dos debates mais acalorados do Direito Penal. Dois pontos merecem atenção. O primeiro: quem confessa tem direito à atenuante, ainda que depois se retrate, desde que a confissão tenha ajudado a formar o convencimento do juiz — é a Súmula 545 do STJ. O segundo: quando o réu reincidente também confessa, as duas circunstâncias, igualmente preponderantes, em regra se compensam, como firmou o STJ em recurso repetitivo.
Sobre tudo isso paira a polêmica Súmula 231: a atenuante não pode levar a pena abaixo do mínimo legal. Boa parte da doutrina — de Salo de Carvalho a Paulo Queiroz — vê nela um esvaziamento da individualização da pena. Em agosto de 2024, a Terceira Seção do STJ chegou a rever o enunciado, mas, por apertados cinco votos a quatro, decidiu mantê-lo, remetendo a palavra final ao Supremo, que já referendou a orientação em repercussão geral. Para a defesa, fica a lição: é preciso prequestionar a inconstitucionalidade, sob pena de a discussão morrer na origem.
05 · A terceira fase e o efeito cascata
No fecho da conta, os erros ganham escala. Na terceira fase, é comum ver majorantes empilhadas — no roubo, por exemplo — sem que o juiz explique por que cada uma justifica o aumento no patamar máximo. E, definida a pena, vêm as consequências: o regime inicial e a eventual substituição por penas restritivas de direitos. Convém lembrar que uma pena de até quatro anos não leva automaticamente ao regime aberto — o reincidente pode começar no semiaberto mesmo com pena baixa, se favoráveis as circunstâncias (Súmula 269 do STJ). Cada deslize anterior, portanto, se propaga; e o que parecia um detalhe técnico converte-se em anos de vida.
O que os números do CNJ revelam
Não se trata de impressão de quem advoga. O próprio Conselho Nacional de Justiça reconheceu o problema. Em 2021, instituiu um grupo de trabalho — coordenado pela ministra Maria Thereza de Assis Moura e pelos ministros Rogerio Schietti Cruz e Reynaldo Soares da Fonseca, do STJ — para estudar a dosimetria. A pesquisa ouviu 1.731 magistrados entre outubro e dezembro daquele ano e resultou, em 2022, numa cartilha de diretrizes para padronizar o cálculo.
O diagnóstico do CNJ foi direto: aplicar penas muito diferentes a pessoas condenadas pelo mesmo crime, em circunstâncias idênticas, só porque cada juiz adota um critério, compromete a igualdade substancial — um direito fundamental. E há a escala do sistema: o SEEU, banco que unifica a execução penal, reúne mais de 1,5 milhão de processos em 36 tribunais. Cada fração mal calculada, multiplicada por esse universo, deixa de ser erro individual e vira problema estrutural.
A dosimetria não é burocracia. É a tradução, em anos e meses, do princípio de que a pena deve ser individual — e é aí que ela deixa de ser conta para virar direito.
Costumo dizer aos meus clientes que, quando o cálculo é feito no automático — com fórmulas genéricas e fundamentação de fachada —, não se erra apenas uma operação: nega-se uma garantia constitucional. Conhecer esses equívocos é o que separa a pena merecida da pena excessiva. E, no processo penal, essa diferença tem nome: liberdade.
