Uma fração mal justificada na sentença pode custar anos de cárcere. Reúno aqui os equívocos que mais vejo no cálculo da pena — e o que dizem o CNJ, a doutrina e os tribunais superiores. Por Dra. Mariana Guimarães · Advogada Criminalista Há um instante da sentença penal que quase ninguém, fora do meio jurídico, compreende — e que, ainda assim, decide o essencial: por quanto tempo uma pessoa ficará presa. É a dosimetria, o cálculo da pena. Ali, entre frações e parágrafos, a diferença de um sexto pode significar meses a mais atrás das grades, a passagem de um regime para outro, o direito — ou não — de responder em liberdade. Depois de anos na área criminal, arrisco dizer que é também um dos pontos em que mais se erra. E onde menos se recorre. Antes dos erros, convém relembrar como a conta é feita. Desde a reforma da Parte Geral do Código Penal, em 1984, o Brasil adota o sistema trifásico. Na primeira fase, o juiz fixa a pena-base a partir das oito circunstâncias do artigo 59 — culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima. Na segunda, aplica agravantes e atenuantes. Na terceira, as causas de aumento e de diminuição. Simples no papel; traiçoeiro na prática. 01 · A fundamentação de fachada O primeiro equívoco nasce logo na largada. O artigo 59 lista as oito circunstâncias, mas não diz quanto cada uma pesa. A praxe consagrou o acréscimo de um sexto por circunstância desfavorável — só que não há lei que imponha essa fração. É construção jurisprudencial, e o próprio STJ admite critério alternativo: um oitavo sobre o intervalo entre a pena mínima e a máxima. O problema, porém, raramente é aritmético. É de motivação. Vejo sentenças que “elevam a pena diante da gravidade do crime” sem esclarecer o que, naquele caso concreto, torna aquele crime mais grave do que os demais da mesma espécie. A Constituição exige fundamentação (art. 93, IX), e as Cortes Superiores têm sido firmes: valoração negativa sem fato concreto nos autos é ilegal — e cai no recurso. 02 · Antecedentes que não deveriam contar O segundo é dos mais frequentes — e, felizmente, dos mais fáceis de combater. Ainda se veem juízes agravando a pena-base por causa de inquéritos ou ações penais em andamento, como se o réu já fosse culpado daquilo que sequer foi julgado. A Súmula 444 do STJ é categórica: inquéritos e processos em curso não agravam a pena. Só condenação transitada em julgado conta. E mesmo condenações antigas têm prazo de validade: decorridos cinco anos da extinção da pena, cessa a reincidência — é o período depurador do artigo 64 — e o STJ vem admitindo, numa espécie de direito ao esquecimento, que fatos muito remotos, de mais de uma década, não persigam o réu para sempre. 03 · O bis in idem disfarçado O terceiro é sutil, e por isso escapa. Chama-se bis in idem: punir duas vezes pelo mesmo fato. Ocorre quando a mesma condenação anterior é usada para agravar a pena como mau antecedente, na primeira fase, e, de novo, como reincidência, na segunda. Ou quando a ficha criminal é reciclada para desenhar a “personalidade voltada ao crime” ou a “má conduta social” do acusado. Os tribunais superiores repelem a manobra: uma condenação anterior serve para antecedentes ou para reincidência — nunca para as duas coisas, e jamais para diagnosticar personalidade sem laudo técnico. Sem prova específica, personalidade e conduta social devem ser tratadas como neutras. 04 · Confissão, reincidência e a trava do mínimo A segunda fase abriga um dos debates mais acalorados do Direito Penal. Dois pontos merecem atenção. O primeiro: quem confessa tem direito à atenuante, ainda que depois se retrate, desde que a confissão tenha ajudado a formar o convencimento do juiz — é a Súmula 545 do STJ. O segundo: quando o réu reincidente também confessa, as duas circunstâncias, igualmente preponderantes, em regra se compensam, como firmou o STJ em recurso repetitivo. Sobre tudo isso paira a polêmica Súmula 231: a atenuante não pode levar a pena abaixo do mínimo legal. Boa parte da doutrina — de Salo de Carvalho a Paulo Queiroz — vê nela um esvaziamento da individualização da pena. Em agosto de 2024, a Terceira Seção do STJ chegou a rever o enunciado, mas, por apertados cinco votos a quatro, decidiu mantê-lo, remetendo a palavra final ao Supremo, que já referendou a orientação em repercussão geral. Para a defesa, fica a lição: é preciso prequestionar a inconstitucionalidade, sob pena de a discussão morrer na origem. 05 · A terceira fase e o efeito cascata No fecho da conta, os erros ganham escala. Na terceira fase, é comum ver majorantes empilhadas — no roubo, por exemplo — sem que o juiz explique por que cada uma justifica o aumento no patamar máximo. E, definida a pena, vêm as consequências: o regime inicial e a eventual substituição por penas restritivas de direitos. Convém lembrar que uma pena de até quatro anos não leva automaticamente ao regime aberto — o reincidente pode começar no semiaberto mesmo com pena baixa, se favoráveis as circunstâncias (Súmula 269 do STJ). Cada deslize anterior, portanto, se propaga; e o que parecia um detalhe técnico converte-se em anos de vida. O que os números do CNJ revelam Não se trata de impressão de quem advoga. O próprio Conselho Nacional de Justiça reconheceu o problema. Em 2021, instituiu um grupo de trabalho — coordenado pela ministra Maria Thereza de Assis Moura e pelos ministros Rogerio Schietti Cruz e Reynaldo Soares da Fonseca, do STJ — para estudar a dosimetria. A pesquisa ouviu 1.731 magistrados entre outubro e dezembro daquele ano e resultou, em 2022, numa cartilha de diretrizes para padronizar o cálculo. O diagnóstico do CNJ foi direto: aplicar penas muito diferentes a pessoas condenadas pelo mesmo crime, em circunstâncias idênticas, só porque cada juiz adota um critério, compromete a igualdade substancial — um direito fundamental.

Não pelas horas de trabalho. Não pelas madrugadas estudando processos. Não pelas sustentações difíceis ou pelas derrotas inevitáveis da profissão. Pesa quando a sensação é de que a defesa deixou de ser vista como uma função essencial à Justiça e passou a ser tratada como um obstáculo a ser superado. Há cerca de um ano iniciei a defesa em um processo envolvendo uma acusação de estupro de vulnerável, sim questão delicada. Desde o início, era evidente que existiam elementos suficientes para o oferecimento da denúncia. Essa nunca foi a questão. O problema estava na fragilidade da investigação, nas inconsistências da narrativa, nas contradições que emergiam dos autos e que exigiam uma análise cuidadosa e tecnicamente comprometida com a busca da verdade. Foi um processo tenso. Marcado por arbitrariedades que, aos poucos, foram desgastando a confiança de que as garantias processuais seriam efetivamente respeitadas. Já na fase final da instrução, a defesa opôs embargos de declaração, por uma decisão que pareceu contraditória.  Em meio a uma movimentação processual confusa envolvendo serventia e gabinetes, os autos passaram pela magistrada titular e acabaram sendo encaminhados a uma magistrada auxiliar. Os embargos não foram apreciados. Mais do que isso. Foi proferida sentença condenatória de 31 anos de prisão sem que a questão fosse enfrentada. A nulidade era evidente. Não porque a defesa discordava, e discorda da condenação, mas porque o devido processo legal havia sido frontalmente comprometido. Mas houve um episódio que até hoje me causa perplexidade. Ao analisar aquela sentença, encontrei em seu relatório um parágrafo inteiro atribuído à defesa, como se reproduzisse argumentos constantes das alegações finais. O problema? As alegações finais mencionadas simplesmente não existiam nos autos naquele momento. Não se tratava de um erro material. Não era uma data equivocada, uma página citada incorretamente ou um equívoco de digitação. Tratava-se da descrição de argumentos defensivos que jamais haviam sido apresentados. E esse foi o momento em que minha preocupação deixou de ser apenas com o resultado do julgamento. Porque a advocacia criminal está preparada para enfrentar decisões desfavoráveis. O que não pode ser normalizado é a naturalização de situações que colocam em dúvida se o processo está sendo efetivamente analisado a partir do que existe nos autos. Após a provocação da defesa, o erro acabou sendo reconhecido. Mas a inquietação permanecia. Como poderia a mesma magistrada, que já havia formado convicção sobre o mérito da causa e proferido sentença posteriormente anulada, julgar novamente o mesmo caso com o necessário distanciamento? A defesa levantou essa questão como preliminar. Foram inúmeros balcões, e-mails e tentativas de diálogo institucional. Até que, finalmente, houve o reconhecimento do impedimento e a remessa dos autos a outro magistrado. Confesso que naquele momento imaginei que o processo finalmente seria analisado com um novo olhar. Imaginei que as teses defensivas seriam efetivamente enfrentadas. Imaginei que as provas seriam examinadas sem os ruídos produzidos pelos acontecimentos anteriores. Não foi o que aconteceu. Poucas semanas depois, surgiu uma nova sentença. Uma decisão que, a meu ver, não enfrentava adequadamente os argumentos centrais da defesa. Questões relevantes permaneceram sem resposta. Teses construídas ao longo de toda a instrução foram ignoradas ou tratadas superficialmente. E então veio o que mais me marcou. A pena que reduziu a pena anterior, entretanto não se aprofundou nas teses de defesa. Foi impossível não sentir que havia algo além da simples análise das provas. Foi impossível afastar a amarga sensação de que a combatividade da defesa estava sendo punida. Como se apontar nulidades, exigir o cumprimento das garantias processuais e resistir a ilegalidades tivesse se tornado um comportamento inconveniente. Como se o advogado criminalista devesse aceitar calado aquilo que entende ser incompatível com o Estado de Direito. Mas não pode ser assim. A defesa não existe para concordar. A defesa existe para questionar. Existe para fiscalizar. Existe para apontar ilegalidades, ainda que isso desagrade. Principalmente quando isso desagrada. O que mais assusta é perceber que situações como essa não causam surpresa entre colegas. Ao compartilhar essa experiência, ouvi frases que muitos criminalistas conhecem bem: “Absurdo.” “Já passei por algo parecido.” “Também tive problemas semelhantes.” E então percebemos que talvez não estejamos diante de episódios isolados. Talvez estejamos diante de algo estrutural. De um Judiciário cada vez mais influenciado pelo punitivismo, pela lógica do encarceramento como resposta automática e pelo populismo penal que transforma garantias fundamentais em obstáculos incômodos. Como bem observa o Magistrado Marcelo Semer em sua recente obra A Duras Penas, não estamos diante apenas de decisões individuais. O fenômeno é mais profundo. O punitivismo se manifesta como uma lógica estrutural que atravessa instituições, práticas e culturas jurídicas. Na última terça-feira, ao comparecer ao lançamento do livro, encontrei algo que há muito tempo fazia falta: algum conforto intelectual. Não apenas pela oportunidade de ouvir quem continua refletindo criticamente sobre o sistema penal, mas também por encontrar outras obras que seguem na mesma direção, como Prisão Além do Senso Comum, de Juarez Tavares e Rubens Casara, e Violência, o Engano do Mal, de Juarez Tavares. Em tempos difíceis para quem acredita nas garantias constitucionais, esses encontros servem para lembrar que ainda existem vozes dispostas a resistir. E talvez seja justamente isso que mantém muitos criminalistas de pé. A certeza de que não estamos sozinhos. A certeza de que a defesa continua sendo um valor civilizatório. A certeza de que o processo penal não pode ser reduzido a um instrumento de punição a qualquer custo. E a esperança de que, apesar de tudo, ainda exista luz no fim do túnel. Mariana Guimarães